Die Testpflicht und das Arbeitsrecht

„Arbeitgeber* sollen in Präsenz Beschäftigten bis zu 2 Corona-Tests pro Woche anbieten.“ So heißt es schlicht im letzten Bund-Länder-Beschluss vom 22.03.2021 (https://www.bundesregierung.de/breg-de/themen/coronavirus/corona-beschluss-22-03-1880004).

Das hört sich nach einem guten Plan an – aber wie soll er in die Tat umgesetzt werden, wo doch bislang keine Regelungen zu Schnelltests in der Corona-ArbeitsschutzVO enthalten sind?

Neben organisatorischen und praktischen Fragen (Wo können Arbeitgeber wie viele Tests zu welchen Konditionen erwerben – insbesondere mit welchen Lieferzeiten? Wo sollen diese lagern? Sollte für ggf. in großen Mengen gekaufte und zu lagernde Tests eine Versicherung abgeschlossen werden? Wo werden die Tests durchgeführt? Wie ist das Testergebnis zu dokumentieren?) liegt der Fokus in juristischer Hinsicht insbesondere auch darauf, welche Rechtsgrundlage(n) für eine Testpflicht in Betrieben in Betracht kommen.

Und was ist eigentlich mit dem Datenschutz?

Nach § 3 ArbSchG ist der Arbeitgeber verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen des Arbeitsschutzes unter Berücksichtigung der Umstände zu treffen, die Sicherheit und Gesundheit der Beschäftigten bei der Arbeit beeinflussen. Dementsprechend könnte eine entsprechende Testverpflichtung auf diese Norm gestützt werden.

Als zusätzlicher Anker erweist sich das Direktionsrecht des Arbeitgebers (§ 106 GewO). Bei dessen Ausübung hat der Arbeitgeber immer die Interessen seiner Arbeitnehmer zu berücksichtigen und mit den eigenen abzuwägen. Jedenfalls in Konstellationen, in denen die Arbeitnehmer viel Kundenkontakt haben oder die Regelungen der aktuellen Corona-ArbeitsschutzVO aufgrund tatsächlicher Gegebenheiten nicht umsetzbar sind und keine anderen geeigneten Schutzmaßnahmen getroffen werden können, kann seitens des Arbeitgebers die Durchführung eines Schnelltests qua Direktionsrecht angeordnet werden. Insgesamt dürften die Mitarbeiterinteressen in aller Regel hinter die Interessen des Arbeitgebers (Gesundheitsschutz, Fürsorgepflicht und Aufrechterhaltung des Betriebs) zurücktreten.

Gleiches gilt beim Datenschutz – auch hier konkurrieren Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer mit der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers. Gemäß § 22 Abs. 1 Nr. 1 b) BDSG ist die Verarbeitung von Gesundheitsdaten u.a. zum Zweck der Gesundheitsvorsorge und für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit der Beschäftigten zulässig. Weiteres enthält § 26 BDSG, der die Datenverarbeitung für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses regelt.

Weiteres Konfliktpotenzial zeichnet sich bereits jetzt ab – wenn Arbeitnehmer sich den angeordneten Tests verweigern, kann ihnen vom Arbeitgeber der Zutritt zum Arbeitsplatz verwehrt werden, was zur Folge hat, dass der Vergütungsanspruch entfällt. Ebenfalls denkbar sind Abmahnungen und nicht zuletzt Kündigungen.

* Zur besseren Lesbarkeit verwendet die Autorin in diesem Artikel lediglich ein grammatikalisches Genus. Gleichwohl sind sämtliche Geschlechter umfasst.